Rechtbank Amsterdam bevestigt slot op toeristische winkels en attracties

Centrum Amsterdam, voorbereidingsbesluit voor een divers winkelaanbod 

Onlangs heeft de rechtbank Amsterdam uitspraak gedaan over de rechtmatigheid van het voorbereidingsbesluit dat de gemeente Amsterdam op 27 september 2017 heeft genomen om toeristische winkels en attracties tegen te gaan. Dit besluit was op 6 oktober 2017 in werking getreden. Met ingang van die datum is het verboden om zonder ontheffing van de gemeente Amsterdam gronden en/of bouwwerken te wijzigen naar vormen van detailhandel die zich richten op dagjesmensen en/of toeristen. 

De gemeente Amsterdam heeft op 6 oktober 2017 geconstateerd dat binnen het gebied waarvoor het voorbereidingsbesluit geldt, een nieuwe kaaswinkel was geopend die zich met name op dagjesmensen en/of toeristen zou richten. Hierop heeft de gemeente aan de exploitant van de kaaswinkel een last onder bestuursdwang opgelegd. 

Door de rechtbank is nu geoordeeld dat het voorbereidingsbesluit niet onverbindend is en dat de last onder bestuursdwang terecht is opgelegd. 

Voorbereidingsbesluit 
De exploitant van de kaaswinkel had aangevoerd dat het voorbereidingsbesluit onverbindend is vanwege strijdigheid met diverse algemene rechtsbeginselen en het Europees recht. Door de exploitant is aangevoerd dat de gemeente ten onrechte geen overgangsrecht heeft geformuleerd alsmede dat het besluit in strijd is met het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel en het verbod op willekeur. Ook stelt de exploitant dat de gemeente Amsterdam voorafgaande aan het voorbereidingsbesluit onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de gevolgen van het besluit en hierbij voorts misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt. Tot slot stelt de exploitant dat het besluit in strijd is met het Europees recht en dan met name in strijd met de Dienstenrichtlijn en artikel 14 EVRM. 

De rechter stelt de exploitant op alle gronden in het ongelijk. Volgens de rechter biedt de wet geen grondslag voor overgangsrecht bij een voorbereidingsbesluit, waarbij deze ook nog overweegt dat het besluit vanaf 28 februari 2017 voor ondernemers voorzienbaar was (publicatie rapport Sturen op een divers winkelgebied). 

Wat betreft de rechtszekerheid en het verbod op willekeur stelt de rechter dat de gemeente Amsterdam duidelijke criteria hanteert bij het vaststellen of er sprake is van een onderneming die zich richt op dagjesmensen en/of toeristen. Deze criteria zijn: de reclame-uiting, de presentatie, het assortiment en/of de bedrijfsvoering. Volgens de rechter blijkt uit de toelichting van de gemeente Amsterdam voldoende duidelijk dat er hierbij sprake moet zijn van een detailhandelsvestiging (a) met een (vaak eenzijdig) assortiment dat is afgestemd op toeristen, (b) die zijn gevestigd in straten waar deze categorie bezoekers veelvuldig aanwezig is, (c) die gebruik maken van zeer opvallende drukke, communicatie-uitingen en reclame, (d) waar de voertaal zelden Nederlands is en (e) er sprake is van weinig tot geen klantenbinding. 

Als aan al deze criteria is voldaan, is volgens de rechtbank voldoende duidelijk dat er sprake is van een detailhandel die zich richt op toeristen en/of dagjesmensen. Dat de exploitant ook aan inwoners van Amsterdam kan verkopen doet hieraan niets af volgens de rechter. 

Volgens de rechter heeft de gemeente Amsterdam het voorbereidingsbesluit wel degelijk voldoende zorgvuldig voorbereid door voorafgaande aan de inwerkingtreding van het besluit een adresseninventarisatie te maken met daarin de detailhandelsvestigingen in het gebied en hun assortiment. 

Wat betreft het gestelde misbruik van bevoegdheid door de gemeente Amsterdam, omdat niet hoeft te worden verwacht dat de gemeenteraad binnen een jaar een nieuw bestemmingsplan zal vaststellen, is de rechter van oordeel dat de enkele verwachting dat binnen een jaar wel een bestemmingsplanprocedure zal worden opgestart, voldoende rechtvaardiging biedt voor het nemen van het voorbereidingsbesluit. 

Europees recht 
Voor zover er is betoogd dat het voorbereidingsbesluit in strijd is met Europese wet- en regelgeving stelt de rechter dat er geen sprake is van discriminatie, omdat het de winkeliers niet wordt verboden om aan toeristen en/of dagjesmensen te verkopen, naast verkoop aan inwoners van Amsterdam. Overigens biedt ook de Dienstenrichtlijn geen grondslag voor onverbindendheid van het voorbereidingsbesluit volgens de rechter. De Dienstenrichtlijn staat er niet aan in de weg dat het besluit wordt genomen ter bescherming van het stedelijk milieu. 

Nadeelcompensatie 
Als ondernemers schade leiden vanwege het voorbereidingsbesluit, dan kan er een verzoek om nadeelcompensatie worden ingediend bij de gemeenteraad. De rechter neemt wel al een voorschot op de kans van slagen bij het indienen van een dergelijk verzoek door te stellen dat het voorbereidingsbesluit voorzienbaar was en dat vanwege het voorbereidingsbesluit de exploitatie van een detailhandel mogelijk blijft. 

Tussenconclusie 
De rechtbank Amsterdam is dus van oordeel dat het voorbereidingsbesluit niet onverbindend is. Hiermee lijkt voor dit moment de legitimiteit van het voorbereidingsbesluit vast te staan. Bij overtreding van het voorbereidingsbesluit kan de gemeente Amsterdam voor dit moment handhavend optreden. In een eventuele hoger beroepsprocedure zal moeten blijken of de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State eveneens van oordeel is dat het voorbereidingsbesluit verbindend is. 

Last onder bestuursdwang 
Omdat het voorbereidingsbesluit niet onverbindend is, is vervolgens geoordeeld over de rechtmatigheid van de opgelegde last onder bestuursdwang. In deze kwestie stond ter discussie of er sprake was van een gewijzigd gebruik van het pand alsmede of deze eventuele wijziging al voor de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit had plaatsgevonden.

Volgens de rechter staat voldoende vast dat de kaaswinkel een eenzijdig aanbod heeft (Beemster kaas), waarbij de reclameteksten zijn gericht op toeristen in een straat waar veel dagjesmensen en/of toeristen aanwezig zijn, waar het personeel Engels spreekt en de bezoekers relatief weinig tijd in de winkel spenderen (waardoor er geen klantenbinding ontstaat). Hiermee wordt volgens de rechter voldaan aan de criteria als genoemd bij het voorbereidingsbesluit (a t/m e). Dat ook inwoners van Amsterdam kaas in de winkel kunnen kopen doet hieraan volgens de rechter niets af. 

Voorts is nog in discussie of de betreffende verkoop kort vóór of na de inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit is gestart. De rechter oordeelt tot het laatste (na inwerkingtreding) en is daarmee van mening dat de last onder bestuursdwang terecht is opgelegd. Ook het gegeven dat de ondernemer hierdoor ernstige schade lijdt doet hier volgens de rechter niets aan af. 

Conclusie 
Dit is de eerste zaak waarin de rechtbank Amsterdam de rechtmatigheid van het zeer ingrijpende voorbereidingsbesluit voor het centrum Amsterdam heeft getoetst alsmede van de hieruit voortvloeiende bestuursdwangmaatregel. Er is geoordeeld dat het voorbereidingsbesluit niet onverbindend is. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kan hier bij een eventuele vervolgprocedure anders over oordelen. Voor dit moment is het voor ondernemers van groot belang om uiterst terughoudend en voorzichtig te zijn bij eventuele wijzigingen van het gebruik van een pand of het bestaande assortiment. Dit geldt ook indien een pand reeds vóór 6 oktober 2017 in eigendom is of wordt gehuurd. 

Hebt u vragen over dit voorbereidingsbesluit? Neem dan gerust contact op met een van onze specialisten: Gertjan Teeuwen, Focko Pieters, Joshua Perquin en Raoul Meester.