dwangsomprocedure

In het oerwoud van regelgeving dat op de horecaondernemer van toepassing is, bestaan er tal van mogelijkheden om in overtreding te zijn.

Indien er door de gemeente een illegale situatie wordt geconstateerd, bestaat er – onder een aantal voorwaarden - de mogelijkheid om een dwangsom op te leggen. Zelfs als er nog geen overtreding is geconstateerd, kan er onder bepaalde voorwaarden een 'preventieve' dwangsom worden opgelegd.

De dwangsomprocedure dient aan een aantal eisen te voldoen. Hierbij kunnen de volgende stadia worden onderscheiden:

Stap 1: Constatering
Stap 2: Legaliteitsonderzoek
Stap 3: Handhaving
Indien wordt gekozen voor het opleggen van een dwangsom verloopt de procedure verder als volgt:
Stap 4: Dwangsom
Stap 5: Bezwaar

Advocaat dwangsomprocedure
Het is niet verplicht om in het kader van een dwangsomprocedure een advocaat in te schakelen. Wel is het vaak verstandig.
Het komt ook regelmatig voor dat een advocaat uitsluitend "op de achtergrond" over de dwangsomprocedure zonder dat de wederpartij daarvan op de hoogte wordt gesteld.
Meester Advocaten beschikt over meerdere advocaten en juristen die ruime ervaring hebben met de dwangsomprocedure.

Stap 1: Constatering
Ten eerste zal het bestuursorgaan (meestal de gemeente) op een juiste wijze moeten constateren:

• wat overtreden wordt;
• wie de overtreding heeft gepleegd;
• waar de overtreding is gepleegd;
• waarmee de overtreding heeft plaatsgehad;
• eventueel: waarom de overtreding heeft plaatsgehad.

In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat bij het opleggen van een dwangsom op het bestuursorgaan de plicht rust voldoende overtuigend bewijs te leveren dat er sprake is van een overtreding.

Hoewel in het strafrecht uitvoerig is gediscussieerd over de vraag aan welke eisen een procesverbaal van constatering dient te voldoen, speelt deze discussie in het bestuursrecht (vooralsnog) een minder grote rol. Toch kan worden gesteld dat een procesverbaal van constatering aan een aantal 'minimum eisen' dient te voldoen. Ook hierbij moet worden opgemerkt dat niet in iedere dwangsomprocedure een procesverbaal hoeft te zijn opgesteld.

Stap 2: Legaliteitsonderzoek
De volgende stap die een bestuursorgaan moet nemen, is te onderzoeken of legalisatie van de illegale situatie mogelijk is. Als dit mogelijk is, dient de horecaondernemer in de gelegenheid te worden gesteld om de illegale situatie op te heffen, bijvoorbeeld door een vergunningsaanvraag in te dienen.

Stap 3: Handhaving
Indien het legaliseren van de illegale situatie niet mogelijk is, dient het bestuursorgaan te overwegen in hoeverre gedogen een reële optie is. Op grond van de huidige jurisprudentie bestaat er echter voor het bestuursorgaan een zogenaamde 'beginselplicht tot handhaving'.

Vervolgens dient het bestuursorgaan te overwegen van welk handhavinginstrument zij gebruik maakt. Enkele voorbeelden daarvan zijn:

• Toepassing bestuursdwang (bijvoorbeeld sluiting van een pand)
• Opleggen van een dwangsom
• Opleggen van een bestuurlijke boete
• (gedeeltelijke) intrekking van een vergunning

Stap 4: Dwangsom
Het bestuursorgaan stuurt een brief waarin een formele waarschuwing wordt opgegeven tot het opleggen van een 'last' op straffe van een dwangsom. In de 'last' wordt aangegeven welke illegale situatie exact dient te worden opgeheven. Hieraan dient een redelijke termijn te worden gekoppeld om aan de last te voldoen.

Stap 5: Bezwaar
Tegen de hiervoor genoemde brief (het zogenaamde 'dwangsombesluit') valt bezwaar aan te tekenen.
De eventueel opgestarte bezwaarschriftprocedure brengt niet met zich mee dat de dwangsommen niet geïnd kunnen worden (het geeft geen zogenaamde 'opschortende werking'). Opschortende werking kan alleen worden gerealiseerd door het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. Meer informatie over deze procedure leest u hier.

Indien de dwangsombeschikking betrekking heeft op een milieudelict zijn hiervoor soms afwijkende regels van toepassing.