afnameverplichting

Verplichte drankafname
Het is in de horeca een overbekend fenomeen: de verplichting om bier en andere dranken bij één specifieke leverancier af te nemen, vaak voor een lange periode.  De grondslag voor zulke bedingen is doorgaans gelegen in de omstandigheid dat de horecaondernemer niet gemakkelijk aan financiering via een bank kan komen, maar wel een brouwerij bereid vindt tot het verstrekken van een lening. In ruil verlangt de brouwerij dat de uitbater uitsluitend haar bier afneemt. Ook plegen brouwerijen afnameverplichtingen te verlangen wanneer zij bijvoorbeeld de bedrijfsinventaris en/of de (kelder)bierinstallatie aan de horecaondernemer in bruikleen geven,  eigenaar of (onder)verhuurder zijn van het pand waarin een horecaonderneming wordt gedreven.

Voor een horecaondernemer kan zo’n afnameverplichting nogal nadelig zijn. Een exclusieve drankafnameverplichting beperkt de ondernemer immers sterk in de wijze waarop hij zijn onderneming kan drijven. Ook zal een afnameverplichting die aan het horecapand kleeft bij bedrijfsoverdracht de waarde van de onderneming drukken. Voor de horecaondernemer is een verplichting tot afname van bieren en andere dranken dus niet onverdeeld positief.

Verticale overeenkomsten
Exclusieve drankafnamebedingen worden aangemerkt als ‘verticale overeenkomsten’, ofwel overeenkomsten die gesloten worden tussen twee of meer ondernemingen, in de praktijk veelal een bierbrouwerij en een horecabedrijf, die met betrekking tot bier en andere dranken actief zijn in verschillende fasen van de dezelfde distributie- of productiekolom.

Verticale overeenkomsten, zoals de verplichting om al het bier bij één brouwerij te betrekken, zijn aan regels gebonden. Drankafnameverplichtingen worden aangemerkt als concurrentiebeperkend en zijn daarmee in beginsel verboden. Toch wordt de soep niet zo heet gegeten als ze wordt opgediend. Op grond van de Nederlandse en Europese mededingingsregels  zijn namelijk op het verbod vrijstellingen van toepassing.

De vrijstellingsregelingen gaan ervan uit dat de voordelen van verticale overeenkomsten meestal opwegen tegen de nadelen. Pas wanneer de betrokken leverancier een bepaalde macht op de markt heeft, kunnen beperkingen in verticale overeenkomsten een negatieve invloed op de concurrentie hebben.

Marktaandeel
Om te bepalen of sprake is van veel macht op de markt, wordt gekeken naar het relevante marktaandeel van de leverancier (let op: níet dat van de horecaondernemer). Is dit groter dan 30%, zoals bijvoorbeeld het marktaandeel van Heineken, dan geldt de vrijstelling niet. In zo’n geval dient de leverancier ontheffing aan te vragen bij de mededingingsautoriteiten (in Nederland de ACM (voorheen de NMa)).

Ongeacht het marktaandeel van de leverancier, mag een exclusieve afnameverplichting worden aangegaan voor de duur van maximaal vijf jaar. Dat ligt alleen anders, wanneer de leverancier eigenaar of verhuurder is van het bedrijfspand waarin de horecagelegenheid wordt uitgebaat. In zulke gevallen mag de drankafnameverplichting gelijk zijn aan de huurperiode. En dat kan dus (aanzienlijk) langer zijn dan vijf jaar.

Van concurrentiebeperking in de zin van de mededingingsregels is overigens geen sprake wanneer bij het afnamebeding minder dan acht ondernemingen zijn betrokken en hun gezamenlijke jaaromzet het bedrag van € 5.500.000,= niet te boven gaat. Van beperking van de mededinging is evenmin sprake, wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de bij exclusieve afname betrokken partijen niet groter is dan 5% en hun gezamenlijke jaaromzet niet hoger is dan € 40.000.000,=.

Nederland kent slechts één brouwerij met een marktaandeel boven de 30%: Heineken. In het jaar 2000 heeft Heineken haar standaardovereenkomsten, die voorzien in exclusieve afname van pilsener, ter goedkeuring voorgelegd aan de ACM. De ACM kwam tot het oordeel dat de voorgelegde overeenkomsten de concurrentie niet beperken, omdat de horecaondernemers ze met inachtneming van een termijn van twee maanden mogen opzeggen. Heineken heeft die vrijheid niet, zodat de horecaondernemer weliswaar te allen tijde de keuze heeft om met een andere leverancier in zee te gaan, maar tegelijkertijd de continuïteit van levering door Heineken gewaarborgd is.

Voor de goede orde wijzen we erop, dat een exclusieve afnameverplichting niet alleen opgenomen kan zijn in een overeenkomst met een brouwerij, maar ook ‘verstopt’ kan zitten in overeenkomsten met andere partijen. Gedacht kan worden aan een bepaling in de overeenkomst met de verhuurder die niet de brouwerij is, en die de verhuurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst het recht geeft de bierleverancier aan te wijzen. Zulke bedingen kunnen soms ongeldig zijn. Gaat de looptijd van de huurovereenkomst namelijk de vijf jaar te boven, terwijl de brouwerij niet als verhuurder optreedt, dan geldt in de regel de hiervoor genoemde vrijstelling niet.

De afnameverplichting beperkt zich in de praktijk niet alleen tot de bieren. Ook zal vaak bedongen worden dat de overige dranken die in de horecagelegenheid geschonken worden, zoals frisdranken en sterke dranken (het ‘restpakket’), bij een bepaalde leverancier moeten worden afgenomen.
Zoals gezegd heeft de afnameverplichting bij Heineken alleen betrekking op (tap)pils. Andere dranken mogen in beginsel dan ook elders worden afgenomen.
De overige brouwerijen, met een geringer marktaandeel, bedingen doorgaans wel een verplichte afname van zowel bieren als overige dranken.

Het is niet zo dat elke verplichting die langer duurt dan 5 jaar per definitie nietig is. In het mededingingsrecht dient dan namelijk nog door de ondernemer te worden bewezen dat de mededinging door die exclusieve afnameverplichting wordt beperkt. Dit kan soms een lastige bewijsopdracht zijn. De Hoge Raad heeft eind 2013 een belangwekkende uitspraak gedaan met betrekking tot exclusieve afnamebedingen (HR 20-12-2013, NJB 2014/143). Hieruit kan worden afgeleid dat er bij langdurende afnameverplichtingen (in casu 20 jaar) eerder sprake zal zijn van marktafscherming. Hoewel in het geval van deze BP-uitspraak de uiteindelijke afnemer in zijn 'bewijsopdracht' is geslaagd en door de Hoge Raad in het gelijk is gesteld, mag hieruit echter niet worden afgeleid dat horecaondernemers op eenvoudige wijze exclusieve bierafnameovereenkomsten kunnen laten vernietigen.

Samengevat, exclusieve afnameverplichtingen in overeenkomsten zijn niet zonder meer geldig. Start u een horecaonderneming, of neemt u er één over, dan is het dus van belang op te letten of de drankenleverancier u een exclusieve verplichting tot afname oplegt en zo ja, voor welke duur en voor welke producten. Ook doet u er verstandig aan na te gaan of de huurovereenkomst bedingen bevat die u voor een periode langer dan vijf jaar binden aan een door de verhuurder aan te wijzen drankenleverancier. Tot slot is het van belang stil te staan bij de vraag wie de verhuurder van het horecapand is: een brouwerij of een derde.

Koninklijk Horeca Nederland heeft in de periode 2011 - 2013 onderzoekresultaten gepresenteerd waarin wordt geconcludeerd dat “gebonden” bedrijven minder marge maken. Daarbij word met name gewezen naar situaties waarin de brouwerij de horecaruimte verhuurt en daardoor gedurende de looptijd van de huurovereenkomst een exclusieve afnameverplichting kan opleggen.

In reactie hierop gaf Heineken aan strategische panden te willen behouden, maar wel bereid te zijn om de situatie te beëindigen waarin zij “tussen de huur zit”, mits de overige brouwerijen daartoe eveneens bereid zouden zijn. De brouwerijen AB InBev, Bavaria en Grolsch dachten daar echter anders over. Deze brouwerijen kunnen tot op heden gebruik maken van de Europese Verordening, die daarop zal moeten aangepast (hetgeen ook niet snel zal gebeuren), danwel de brouwerijen vrijwillig de situatie zullen veranderen. Zelfs indien brouwerijen bereid zouden zijn tot “huur-uittreding”, zullen pandeigenaren in de praktijk in de meeste gevallen geen medewerking verlenen. Het is nog maar de vraag of een dergelijke medewerking juridisch zou kunnen worden afgedwongen.

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft in 2013 in een bondig rapport ("Analyse ACM horeca biermarktonderzoek") onderzoek gedaan naar dit onderwerp. De ACM concludeerde dat er geen mededingingsrechtelijke beperkingen zouden zijn waartegen de ACM zou kunnen of moeten optreden. De stelling van KHN dat er vanwege de binding tussen brouwers en horecabedrijven sprake zou zijn van onvoldoende concurrentie op de horecabiermarkt kon (of wilde) de ACM niet onderschrijven. Dit was nogal kort door de bocht. De ACM ging in haar analyse onder meer uit van presumptie dat er sprake zou zijn van één Nederlandse horecabiermarkt en dat binnen die afzetmarkt er voldoende overstapgedrag van ondernemers is tussen de in Nederland opererende brouwerijen. Daarnaast zou er maar een klein percentage (16,9%) horecaondernemingen pandgebonden zijn en het daardoor niet aannemelijk is dat er een groot effect op de hele markt zou zijn. Echter is het een gegeven dat de meeste drankverstrekkende ondernemingen in horecaconcentratiegebieden van de grotere Nederlandse steden brouwerij-pandgebonden ondernemingen zijn. Het is nog maar de vraag of op de Nederlandse biermarkt het effect qua omzet inderdaad zo beperkt is als de ACM stelde. 

Horecaondernemers lijken met name belang te hebben bij de vraag onder welke omstandigheden zij in de praktijk bierkorting verkrijgen. Hierin zouden de mededingingsregels wel een rol kunnen spelen. Dit betreft echter een zeer complex vraagstuk, waarbij ieder kort statement onvoldoende recht doet aan de situatie in de praktijk.