fraude of diefstal door horecapersoneel?

Veel horecaondernemers worden in de praktijk op enig moment geconfronteerd met fraude gepleegd door personeel. Het risico op fraude is gelet op de grote hoeveelheid kasgeld groter dan in veel andere branches.  

Regelmatig staat Meester Advocaten horecabedrijven bij die worden geconfronteerd met fraude door personeel. Personeel bleek daarbij vaak zeer inventief in het bedenken van methodes om te frauderen. Zowel discotheken, cafés, restaurants maar ook hotels bleken doelwit te zijn.

De in onze praktijk meest voorkomende vormen van fraude binnen de horeca zijn:

• Het niet aanslaan van consumpties (of hotelovernachtingen)
• Het onklaar maken van controle mechanismen, zoals automatische kassa systemen, tap/tik systemen, ABC-doppen etc.
• Het verkopen van zelf meegebrachte (sterke) drank.
• Het zodanig afstellen van het tap systeem dat drankjes worden “gespaard”.
• Het simpelweg ontvreemden van kasgelden, al dan niet in samenwerking met collega die de controle behoort uit te voeren.

Opmerkelijk is dat vaak de personen blijken te frauderen waar men dit het minst van had verwacht! Vaak is sprake van een situatie van een langdurig dienstverband, hard werkende medewerkers waar (verder) niets op aan te merken lijkt en die bijvoorbeeld nooit om een loonsverhoging hebben verzocht.

Gelet op de omvang van de fraude binnen de horeca en de over het algemeen slimme wijze waarop de fraude wordt gepleegd, verdient het de aandacht om binnen de bedrijfsvoering hier serieus bij stil te staan.

Tref maatregelen uit voorzorg!
Fraude kan zoveel als mogelijk worden voorkomen door bijvoorbeeld nieuw personeel zorgvuldig te selecteren, een integere bedrijfscultuur te bevorderen waarin werknemers niet in verleiding komen, zorgvuldige processen te hanteren en het management te trainen in het voorkomen van diefstal en fraude.

Het voeren van een goede administratie van inkoop/verkoop en voorraad is daarnaast van groot belang! Vaak ziet men plotseling veranderingen ontstaan in deze processen: er wordt meer ingekocht dan verkocht, er wordt in verhouding minder ingekocht dan verkocht. Indien er bovendien geen (goed) inzicht in de voorraad is, kan fraude uiteraard veel moeilijker worden geconstateerd.

Daarnaast blijkt de aanwezigheid van de eigenaar van de horecaondernemer op de werkvloer zelf van groot belang. In onze praktijk blijkt dat fraude aanzienlijk minder vaak voorkomt in situaties waarin de eigenaar van het horeca bedrijf zelf (zoveel mogelijk) in het bedrijf op de werkvloer aanwezig is. Hoe meer afstand de ondernemer tot de werkvloer heeft, hoe groter de kans op fraude.

Vervolgens blijken de controlemechanismen binnen de horeca vaak summier en wordt de controle altijd op dezelfde wijze uitgevoerd. Werknemers zijn al snel bekend met de wijze waarop er gecontroleerd wordt. Een eenvoudig te geven tip is dan ook om eens binnen het bedrijf op een andere wijze te controleren. Bijvoorbeeld door steekproeven te nemen, om de verhouding inkoop/verkoop over een bepaalde periode goed bij te houden, na te gaan of alle consumpties wel door medewerkers op het kassasysteem worden aangeslagen, in geval van een tap/tik systeem na te gaan of alle tappunten wel een registratie in het computer veroorzaken (en niet door het personeel buiten werking zijn gesteld), etc.

Arbeids/personeelsreglement
Er kan een arbeids/personeelsreglement worden opgesteld (waarnaar de arbeidsovereenkomst verwijst en welke door het personeel is ondertekend) waarin een aantal procedures worden omschreven waaraan de werknemers zich dienen te houden.

Bijvoorbeeld terzake de vraag op welke wijze met de kassa moet worden omgegaan, hoe moet worden omgegaan met de kasverschillen, hoe moet worden omgegaan met spillage, eigen gebruik, etc. Bij een hotel kan een duidelijke procedure uiteen worden gezet over de vraag hoe een kamerboeking dient te worden geregistreerd.

Daarbij kunnen er een aantal concrete verboden gedragingen worden omschreven zoals bijvoorbeeld verboden soorten van kassa-aanslag, het niet direct aanslaan van drankjes bij drukte, geld buiten de kassa te laten, etc.

Het arbeidsreglement dient up to date te worden gehouden. De werkgever dient in dat kader een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid in de arbeidsovereenkomst te hebben opgenomen. Het reglement dient periodiek te worden gewijzigd/aangepast en door het personeel zekerheidshalve te worden ondertekend.

Uit de jurisprudentie volgt dat een rechter veel eerder aannemelijk acht dat een ontslag op staande voet terecht is verleend, wanneer het voor de werknemer duidelijk was dat zijn handelen niet werd getolereerd en dat een en ander zelfs zou kunnen leiden tot ontslag op staande voet. Een gewaarschuwd mens telt voor twee! Het hebben van een goed personeelshandboek is dan ook nodig. Belangrijk is dat u het personeelshandboek ook toepast en handhavend optreedt en niet willekeurig handelt.

Verborgen camera’s
Veel horeca ondernemers hebben de behoefte om verborgen camera’s op te hangen, zodat zij de handelingen van het personeel kunnen bijhouden. In de praktijk zitten hier echter een aantal haken en ogen aan.

Ten eerste wordt het nut van dit middel in veel gevallen overschat. Lang niet alle frauduleuze handelingen kunnen aan de hand van beelden van een verborgen camera worden blootgelegd. Vaak is het plaatsen van verborgen camera’s pas nuttig indien dit deel uitmaakt van een breder onderzoek.

Vervolgens is het gebruik van verborgen camera’s aan strenge regels gebonden. In lang niet alle gevallen mag een werkgever hiervan gebruik maken. Indien deze regels worden overtreden kan dit zelfs tot strafrechtelijke vervolging van de horeca ondernemer leiden. Verwezen wordt naar het artikel “het gebruik van verborgen camera’s in het arbeidsrecht” gepubliceerd in de nieuwsbrief van Meester Advocaten d.d. december 2010.  (link met artikel)

Kort gezegd kan gebruik worden gemaakt van verborgen camera’s indien concrete aanleiding bestaat om fraude binnen het bedrijf te vermoeden en het personeel vervolgens is geïnformeerd over de (mogelijke) plaatsing van verborgen camera’s. Om een discussie rondom eventuele benodigde instemming van het personeel bij plaatsing van de camera’s te krijgen, kan het soms nuttig zijn een regeling hierover op te nemen het  Arbeidsreglement (mits de arbeidsovereenkomst naar dit reglement verwijst). Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan de rechter oordelen in hoeverre het gebruik van verborgen camera’s is toegestaan en/of de beelden mogen worden gebruikt.

In mijn ogen dient niet te snel door een ondernemer te worden overgegaan tot plaatsing van verborgen camera’s. Zeker als hiervoor onvoldoende aanleiding bestaat. Niet alleen riskeert de ondernemer hiermee een strafrechtelijke vervolging, maar start hij wellicht ten onrechte een “heksenjacht”. Daarnaast blijken er in de praktijk voldoende controle mechanismen te bestaan om de meeste vormen van fraude (beter) op te sporen.

Personeelcontrole: wat mag wel en wat niet?
Bij personeelscontrole ofwel visitatie gaat het om controle op de inhoud van bijvoorbeeld tassen en verpakkingsmiddelen. Visitatie is niet hetzelfde als fouilleren. Bij fouilleren wordt het lijf en kleding afgetast, iets wat is voorbehouden aan de politie.

Medewerkers binnen het eigen horecabedrijf mogen in beginsel worden gevisiteerd. De visitatieregeling dient dan wel te zijn opgenomen in het huishoudelijk reglement/arbeids/personeelsreglement. Bij bedrijven met een ondernemingsraad dient deze regeling door de OR te worden geaccordeerd.

Een visitatie dient alleen als preventieve maatregel en is niet gericht op opsporing! Het uitvoeren van visitaties moet zonder aanzien des persoon op discrete wijze gebeuren. U mag dus niet specifiek alleen bepaalde werknemers controleren en anderen niet. Indien kan worden aangetoond dat de medewerker met het huishoudelijk reglement hebben ingestemd (handtekening), zijn zij in beginsel verplicht medewerking te verlenen. Weigering betekent dat de arbeidsovereenkomst wordt geschonden, waarna u onder omstandigheden de arbeidsovereenkomst kunt beëindigen.

Het controleren buiten het horecabedrijf wordt over het algemeen afgeraden, omdat de privacy van de werknemer daarbij in het geding komt.

Als tijdens het visiteren een werknemer wordt betrapt, dient in ieder geval het volgende plaats te vinden:

• Controleren of er sprake is van ongeoorloofd meenemen;
• Neem de goederen in en ga in gesprek met de betrokkene;
• Als de medewerker hier niet aan meewerkt: sanctioneer dit.

Let er daarbij op dat zeker bij twijfelgevallen het verstandig kan zijn om geen ontslag op staande voet te verlenen. Schorsen of een schriftelijke waarschuwing verdient daarbij soms de voorkeur.

De controle van de tassen mag plaatsvinden door de leiding, de beveiligingsdienst, maar kan zelfs op een andere manier worden geregeld.

In de horecabranche wordt visitatie vaak gebruikt om bijvoorbeeld op drugs te controleren, mits in het handboek staat opgenomen dat het voorhanden hebben van drugs op de werkvloer is verboden.

Recherchebureau?
De ondernemer kent zijn bedrijf als geen ander.

In mijn ogen ligt het dan ook op de weg van de ondernemer om in eerste instantie zelf controles uit te voeren en zonodig verder onderzoek te doen. Daarnaast zijn diverse recherchebureaus op dit vlak actief. De ervaring van Meester Advocaten met dergelijke bureaus is wisselend.

In de praktijk blijkt wel vaak een meerwaarde te bestaan bij het uitvoeren van zogenaamde “mystery visits”, waarin medewerkers van het recherchebureau rapporteren wat zij als (pseudo) klant constateren of bij computer/kassa-analyse.

Het is wel van groot belang dit bureau zelf goed te instrueren.

Ontslag op staande voet
Als daadwerkelijk diefstal/fraude door de werkgever van een bewuste werknemer wordt geconstateerd, biedt de wet de mogelijkheid om ontslag op staande voet te verlenen. Dit is echter in de praktijk voor de werkgever niet altijd zonder risico.

In artikel 7:677 van het Burgerlijk Wetboek wordt het de werkgever toegestaan om een werknemer om een dringende reden te ontslaan. Deze sanctie is zo ingrijpend dat hieraan wel een aantal voorwaarden is verbonden:

• De werkgever dient te onderzoeken of er voldoende reden is voor ontslag op staande voet.
• De werkgever moet duidelijk uitleggen waarom hij de werknemer wil ontslaan. Het beste is om bij een eventueel mondeling ontslag de reden direct en aangetekend te bevestigen. De reden/grondslag mag achteraf niet meer worden gewijzigd of veranderd en dient derhalve zorgvuldig te worden geformuleerd.
• De wetgever eist dat het ontslag onmiddellijk wordt gegeven. Daarbij mag de werkgever wel juridisch advies inwinnen of feiten onderzoeken, maar hij moet dus snel te werk gaan.
• Uiteraard dient de ontslaggrond ook zo zwaarwegend te zijn dat de werkgever geen andere keuze heeft dan de beëindiging van het dienstverband.

Interne criminaliteit wordt in artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek een voorbeeld van een dringende reden genoemd. Toch kunnen zich situaties voordoen die een directe beëindiging van de arbeidsrelatie niet rechtvaardigen. Zo kan ook in het geval er wordt voldaan aan de vereisten voor ontslag op staande voet en de werkgever zich aan alle stappen heeft gehouden, er toch sprake zijn van een niet terecht verleend gegeven ontslag op staande voet, omdat eveneens gekeken dient te worden of het ontslag niet te zwaar is voor de werknemer. Zo oordeelde de Hoge Raad dat een werknemer van de Hema die bij zijn afscheid (pensioen) twee tanks motorolie ontvreemdde niet op staande voet kon worden ontslagen gelet op de gevolgen daarvoor voor hem.

Kortom: rekening moet worden gehouden met de (aangevoerde) omstandigheden van het geval. Dat kunnen persoonlijke omstandigheden van de werknemer zijn of andere omstandigheden. Die omstandigheden moeten worden afgewogen tegen het belang van de werkgever bij een ontslag op staande voet.

Daarbij doet zich nog vaker de discussie voor in hoeverre de diefstal voldoende is bewezen. Het is bijvoorbeeld in veel gevallen moeilijk aan te tonen dat een werknemer geld uit de kassalade heeft gehaald. Wel kunnen handelingen worden geconstateerd van de werknemer waaruit blijkt dat er vreemde handelingen op de kassa zijn verricht en of er een kasverschil is ontstaan. Indien onvoldoende bewijs wordt geleverd voor de diefstal, kan uiteraard geen sprake zijn van ontslag op staande voet. Indien een arbeidsreglement ontbreekt met duidelijke omschrijving van verboden gedragingen zal de werknemer in veel gevallen het ontslag op staande voet met succes kunnen aanvechten. Er is voor geen enkel verleend ontslag op staande voet een garantie te geven dat het is toegestaan.

TIP: indien de werkgever een reglement opstelt waarin frauduleuze handelingen worden omschreven die niet worden geaccepteerd zal dit een nadien verleend ontslag op staande voet sterker maken.

Twijfelt u of u voldoende bewijs heeft, schorst u de werknemer dan eerst in afwachting van het onderzoek. Dit onderzoek zult u wel direct moeten starten en mag niet te lang (langer dan noodzakelijk) duren! U kunt de werknemer dan, wanneer u het bewijs alsnog rond krijgt, alsnog ontslag op staande voet verlenen. Schorsing kan derhalve worden gebruikt om over een verdenking zekerheid te krijgen. Men dient de redenen voor de schorsing in een aangetekende brief aan de werknemer kenbaar te maken. Tijdens een schorsing behoudt de werknemer zijn recht op loon, tenzij nadrukkelijk in de arbeidsovereenkomst of de CAO is opgenomen dat hij hierop geen aanspraak meer kan maken. Dus let daar goed op. 

Fiscale gevolgen
Vergeet tenslotte niet de fiscale aspecten van de fraude. Indien een deel van de omzet door het personeel wordt behouden en dit deel van de omzet wel is gegenereerd, maar niet in de boekhouding is verwerkt, levert dit een aantal problemen op.

Naast de inkomsten of vennootschapsbelasting speelt dit met name ten aanzien van de omzetbelasting. De BTW dient in principe te worden afgedragen over (door het personeel) vervreemde/verduisterde gelden!