Rookverbod horeca

Totstandkoming
Op 1 juni 2008 is het veelbesproken rookverbod in de horeca ingevoerd. Al snel nam de onduidelijkheid rondom de juridische houdbaarheid van het rookverbod, opgenomen in de Tabakswet, dankzij een aantal geruchtmakende uitspraken toe. Duidelijk werd dat het rookverbod juridisch gezien in een aantal opzichten problematische trekken vertoonde.

De gerechtshoven Leeuwarden en Den Bosch gaven in een tweetal uitspraken rondom horecaondernemers zonder personeel aan dat er onvoldoende grondslag zou zijn in de huidige regelgeving om de horecaondernemers zonder personeel te verplichten tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod.

Op 23 februari 2010 maakte de Hoge Raad echter uit dat de beide gerechtshoven ten onrechte deze vonnissen hadden gewezen. Naar het oordeel van de Hoge Raad biedt de Tabakswet wel een toereikende wettelijke grondslag voor het verplicht instellen van een rookverbod in cafés zonder personeel.

De Hoge Raad bepaalde dat beide zaken door een ander gerechtshof opnieuw bekeken dienden te worden waarbij ook aandacht besteed moest worden aan de verweren die de cafés hadden aangevoerd en die niet eerder inhoudelijk waren behandeld. Het gerechtshof Arnhem heeft in haar uitspraak van 17 juni 2010 bepaald dat de twee horecaondernemers van café de Kachel uit Groningen en café Victoria uit Breda alsnog veroordeeld dienden te worden tot een geldboete van € 1.200,- vanwege het niet nakomen van het rookverbod uit de Tabakswet. Ook de andere verweren van de cafés, waaronder een beroep op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het EG-recht werden verworpen.

Dit betekende dat op dat moment de Tabakswet ten volle nageleefd diende te worden en dat daarop ook gecontroleerd kon worden, ook  bij cafés zonder personeel.

Uitzonderingen
Op het rookverbod zoals dat werd opgenomen Tabakswet en de daarvan afgeleide regelgeving werden een drietal uitzonderingen geformuleerd op het rookverbod. Deze uitzonderingen zijn:

• Als privé aan te merken ruimtes
• Afsluitbare, uitsluitend voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten
• De open lucht

Rookruimtes
Het is dus mogelijk in een horeca-inrichting een zogenaamde rookruimte te creëren. Deze ruimtes dienen duidelijk afgescheiden te zijn van rest van het etablissement en moeten afsluitbaar zijn.

Personeelsleden mogen in beginsel de rookruimtes niet betreden. Dat betekent dat er in ieder geval niet bediend mag worden in de rookruimten. De Minister heeft zich echter wel gerealiseerd dat er bijvoorbeeld schoonmaak- en onderhoudspersoneel de rookruimtes zal moeten betreden terwijl er mogelijk nog rook in de ruimte is blijven hangen. Daarnaast dient personeel in geval van calamiteiten de rookruimte te kunnen betreden. De Minister heeft aangegeven op deze punten niet al te streng te zullen handhaven, hoewel in eventuele rechtszaken uitgemaakt zal moeten worden hoe streng deze normen zullen worden uitgelegd.

De wet kent geen eisen ten aanzien van de minimale of maximale oppervlakte van de rookruimte. Wel dient de horecaondernemer er rekening mee te houden dat er in zijn bedrijf ten minste één ruimte met ten minste 35m² vloeroppervlakte dient te resteren in verband met de eisen gesteld in de Drank- en Horecawet. Tevens dient een ondernemer zich er van bewust te zijn dat het creëren van een rookruimte in bepaalde gevallen bouwvergunningsplichtig kan zijn en dat het creëren van een dergelijke rookruimte gevolgen kan hebben voor de brandveiligheid in de inrichting en dat als gevolg daarvan in sommige gevallen een nieuwe gebruiksmelding gedaan dient te worden.

Geen hinder/overlast
Buiten de rookruimte mag geen hinder of overlast worden ondervonden van tabaksrook. De vraag of hinder of overlast wordt ondervonden wordt objectief beantwoord. Het gaat er om of er in het geval van een “organoleptisch” onderzoek, oftewel een onderzoek met de zintuigen, vastgesteld kan worden dat er rook waarneembaar is in een ruimte. Het hoeft dus niet zo te zijn dat in de ruimte waar rook waarneembaar is, de aanwezige bezoekers aangeven hinder of overlast te ondervinden. Louter de aanwezigheid van rook veronderstelt reeds dat hinder of overlast wordt ondervonden en is voldoende voor handhavend optreden.

Terrassen
In gebouwen en op overdekte binnenplaatsen mag niet gerookt worden. Overdekte binnenplaatsen en overdekte terrassen worden niet beschouwd als open lucht. In eerste instantie zou het rookverbod dus ook gelden voor overkappingen en overdekte terrassen, ongeacht de aard of het materiaal van de overkapping.

In overleg met de Tweede Kamer heeft de Minister echter aangegeven dat ook deze regel niet al te streng uitgelegd wordt. In de open lucht mag wel gerookt worden, ook bij overkappingen maar daarbij geldt dat een terras niet aan vier zijden afgesloten mag zijn. Er dient dus ten minste een zijde van een terras te zijn die volledig met de open lucht in verbinding staat.

Handhaving
Het rookverbod kan zowel via de bestuursrechterlijke weg als via de strafrechtelijke weg worden gehandhaafd.

Wordt de bestuursrechtelijke weg gekozen dan kunnen voor overtredingen ten aanzien van het rookverbod boetes worden opgelegd die oplopen in hoogte bij herhaalde overtreding. Deze boetebedragen worden met enige regelmaat aangepast en kunnen in de tijd wisselen. In de afgelopen jaren zijn de boetes behoorlijk verhoogd.

Wordt overwogen een boete op te leggen dan wordt de ondernemer eerst in de gelegenheid gesteld zijn of haar zienswijze te geven. Hiervoor wordt een redelijke termijn gegeven. De mogelijkheid een zienswijze te geven kan worden gepasseerd indien de ondernemer reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan. Dit kan zich voordoen wanneer al eerder een boete is opgelegd, tijdens de controle waarop het opleggen van de boete is gebaseerd reeds de mogelijkheid van een zienswijze is geboden of naar aanleiding van een eerdere waarschuwing een zienswijzengesprek heeft plaatsgevonden.

Ook kan het overtreden van de rookverboden in de Tabakswet strafrechtelijk worden vervolgd, nu overtreding daarvan strafbaar is gesteld in de Wet Economische Delicten. Dit kan leiden tot een boete van maximaal € 18.500,-, al dan niet in combinatie met voorwaardelijke/tijdelijke stillegging van de onderneming. Het recht tot strafvervolging vervalt indien de Minister van VWS al in het kader van bestuursrechtelijke handhaving een boete heeft opgelegd.

Huidige stand van zaken

In 2010 heeft het toenmalige kabinet besloten een uitzondering te maken voor eenmanszaken met minder dan 70 m2 oppervlakte aan horecalokaliteit. Het huidige kabinet werkte aan een wetswijziging waardoor deze uitzondering zou komen te vervallen, maar werd ingehaald door de uitspraak van de Hoge Raad van 10 oktober 2014. Hierin werd geoordeeld dat de uitzondering voor kleine horecazaken niet door de beugel kon. 

Het rookverbod is en blijft dan ook van toepassing op alle horeca.

Lees ook: Haken & ogen aan het rookverbod