Onduidelijkheid over inhoud en rechtmatigheid regels heropening horeca

Op 1 juni a.s. mag de horeca onder voorwaarden weer open. Op dit moment is echter nog niet bekend wat precies de regels zijn waaraan in het kader van COVID-19 moet worden voldaan. Tot op heden zijn slechts kaders van deze regels gegeven.

De nieuwe regels lijken wederom te worden opgenomen in noodverordeningen van de verschillende veiligheidsregio’s. Hoogstwaarschijnlijk zal er weer een nieuw model-noodverordening worden opgesteld die de veiligheidsregio’s (al dan niet met kleine aanpassingen) kunnen overnemen. Vorige week heeft de Minister in dit kader een zogenaamde ‘aanwijzing’ gegeven, waarin de kaders voor de regels staan. De inhoud van deze aanwijzing is dus bekend, maar daarmee zijn nog niet de toepasselijke regels gegeven. De huidige noodverordeningen zien nog niet op de situatie vanaf 1 juni a.s. en dienen dan ook op korte termijn te worden vervangen.

In de aanwijzing van de Minister is onder meer bepaald dat:

• Eet- en drinkgelegenheden met inbegrip van terrassen per 1 juni vanaf 12:00 uur onder voorwaarden weer open mogen voor gasten;
• Dansgelegenheden gesloten blijven;
• Een eet- en drinkgelegenheid waar ook een dansvloer is mag openblijven mits de dansvloer is gesloten;
• In de binnenruimte van de eet- en drinkgelegenheden maximaal 30 personen per gebouw aanwezig mogen zijn;
• Binnen deze gelegenheden de aanwezigen 1,5m afstand moeten houden met uitzondering van personen die een gezamenlijk huishouden vormen;
• De 1,5m regel gehandhaafd wordt vanaf 3 personen;
• Alle gasten gebruik moeten maken van een zitplaats aan een tafel of bar;
• Gasten dienen vooraf te reserveren;
• De exploitant dient het terras zo in te richten dat gasten en personeel altijd 1,5m afstand tot elkaar kunnen houden;
• De exploitant draagt zorg voor het reguleren van de toestroom op het terras.

De aanwijzing van de Minister roept een aantal vragen op die tot op heden nog niet zijn beantwoord. Zo kan er bijvoorbeeld discussie zijn over de vraag wanneer sprake is van een ‘gezamenlijk huishouden’ en onder welke omstandigheden de ondernemer dit voldoende heeft gecontroleerd. Ook is onduidelijk wanneer de ondernemer heeft voldaan aan zijn plicht om de toestroom op het terras te reguleren. Daarnaast kan discussie bestaan over de vraag wanneer sprake is van een ‘gebouw’; deze term sluit niet aan bij de terminologie noch systematiek van de Drank- en Horecawetgeving. Zo zijn er bijvoorbeeld ook veel gebouwen waarin meerdere horecabedrijven gevestigd zijn.

Uiteindelijk zal de inhoud van de regionale noodverordening voor de ondernemer en gast bepalend zijn. Het is echter de vraag of de gemiddelde ondernemer en gast de moeite zal nemen om zich op de hoogte te stellen van de letterlijke tekst van de nieuwe noodverordening. Zo zal de gemiddelde ondernemer bijvoorbeeld eerder geneigd zijn om het heropeningsprotocol van KHN te lezen. De toepasselijke regels staan echter niet in dit protocol vermeld maar in de regionale noodverordening.

Los van de onduidelijkheid over de nieuwe regels kan ook worden getwijfeld aan de rechtmatigheid daarvan. Tot verbazing van vele juristen lijkt de overheid ervoor te kiezen om het systeem van noodverordeningen voort te zetten. Deze noodverordeningen, gebaseerd op de Wet publieke gezondheid, dienen volgens de meeste juristen hooguit kortstondig te worden toegepast in noodsituaties en kunnen niet te lang worden verlengd. Circa drie maanden geleden sprak hoogleraar staatsrecht Jan Brouwer zich hier al kritisch over uit. Hij gaf toen reeds aan dat beperkingen van grondrechten al snel een wettelijke grondslag moeten kennen. Gisteren maakte de Raad van State (overigens in vriendelijke bewoordingen) bekend dat ook zij deze mening is toegedaan. De vraag rijst dan ook of de te verwachten noodverordeningen überhaupt aan de Grondwet, internationale verdragen (en de Gemeentewet) voldoen.

Tot op heden is er nog steeds geen spoedwet aangenomen die de noodverordeningen vervangt. Onduidelijk is wanneer deze spoedwet er zal komen. In de tussentijd bestaat het steeds reëler wordende scenario waarin de noodverordeningen onverbindend kunnen zijn.

Dit betekent echter niet dat een eenvoudige gang naar de rechter de nieuwe noodverordeningen direct onderuit zal halen. Een noodverordening kan in beginsel slechts direct worden getoetst in een civielrechtelijke bodem- of kortgedingprocedure. De civiele rechter zal ingrijpen indien de noodverordening in strijd is met hogere regelgeving of in strijd komt met algemene rechtsbeginselen. Een dergelijke bodemprocedure lijkt – in ieder geval in theorie – niet kansloos. De uitkomst daarvan zal echter relatief lang op zich laten wachten.

Een kort geding geeft sneller duidelijkheid, maar daarvoor geldt wel een strenge toets; daarbij is namelijk tevens vereist dat de noodverordening ‘onmiskenbaar onverbindend’ is. Normaliter zal een voorzieningenrechter niet snel tot een dergelijk oordeel komen. Hoe langer de noodverordeningen zullen worden gebruikt en een alternatieve (nood)wet ontbreekt, hoe groter de kans van slagen van een dergelijke procedure zal worden. Een dergelijk kort geding was twee maanden geleden wellicht kansloos, maar dat kan nu niet zonder meer worden gezegd. Het recente advies van de Raad van State zou daarbij wel eens behulpzaam kunnen zijn.

Los van de algemeen bekende argumenten om de regels voor de horeca per 1 juni a.s. te versoepelen (economie, werkgelegenheid etc.) zal de mogelijke onverbindendheid van de noodverordeningen – in ieder geval op ambtelijk niveau – ongetwijfeld ook een rol spelen. Voor de gemiddelde jurist is de inhoud van het advies van de Raad van State immers niet verrassend.

27 mei 2020