Horeca en faillissementspauliana
Van het woord ‘pauliana’ zullen weinig horeca-ondernemers gehoord hebben, maar in de faillissementspraktijk is het jargon. Het is een rechtsmiddel voor curatoren om (onverplichte) rechtshandelingen/transacties voorafgaand aan het faillissement te kunnen vernietigen.
Het is een wapen tegen partijen die hun faillissement zien aankomen en kostbare zaken aan bijvoorbeeld familieleden tegen een zacht prijsje over doen. Maar het kan ook genuanceerder liggen waarbij partijen zich niet bewust zijn van het risico op vernietiging.
Een regelmatig voorkomend geval: een horecaondernemer verkoopt zijn onderneming aan zijn verhuurder, omdat de ondernemer zijn (huur)schulden ziet oplopen. Door de verkoop denken partijen erger te voorkomen. Met de opbrengst lost hij de grootste (huur)schuld(en) af, via verrekening van de koopsom. Even later gaat de ondernemer alsnog failliet omdat enkele onbetaald gelaten schuldeisers niet kunnen worden afbetaald.
De door de rechtbank aangestelde curator controleert transacties die voor de faillietverklaring zijn gesloten, in het bijzonder tot een jaar daarvoor. Bij rechtshandelingen binnen dat tijdsbestek wordt namelijk vermoed dat de koperwetenschap heeft van benadeling in verhaalsmogelijkheden voor overige schuldeisers. In het voorbeeld heeft alleen de verhuurder baat gehad van de verkoop: zijn huurschuld is afgelost of verminderd en hij is eigenaar van de onderneming geworden. De overige schuldeisers hebben het nakijken: als de transactie met verhuurder niet had plaatsgevonden, had de onderneming verkocht kunnen worden aan derden en de opbrengst onder álle schuldeisers kunnen worden verdeeld. De faillissementswet geeft dus aan de curator (die het belang van álle schuldeisers behartigt) een rechtsmiddel tot vernietiging van transacties die voor het faillissement hebben plaatsgevonden.
De verkoop van de onderneming kan daardoor worden teruggedraaid: de onderneming komt weer terug ‘in de boedel’ en kan tegen het hoogste bod worden verkocht. De verhuurder dient de onderneming dus terug te geven, en zijn oorspronkelijke schuld herleeft weer. Die vordering kan mogelijk ter verificatie worden ingediend, maar de verhuurder zal hoogstwaarschijnlijk/grotendeels met lege handen achterblijven. In de praktijk biedt de curator de verhuurder de mogelijkheid om de onderneming te behouden door de koopsom nogmaals te voldoen, maar ditmaal aan de boedel. Om vernietiging van de transactie zoveel mogelijk te voorkomen, kan een vooraf opgesteld onafhankelijk taxatierapport helpen. Als blijkt dat de onderneming tegen reële waarde was verkocht, kan niet zomaar gezegd worden dat sprake was van benadeling.
In het geval van verkoop van een onderneming met een huurrecht, heeft de verhuurder wel een bijzondere positie: als de onderneming wordt verkocht door de curator aan derde, zal die nieuwe koper nog wel geaccepteerd moeten worden door de verhuurder om de verkoop succesvol af te ronden.