Advocaat voor franchise ondernemers

Meester advocaten biedt een uitstekende ervaren advocaat voor franchise ondernemers of een advocaat voor horeca ondernemingen. Hieronder vindt u een heldere uitleg over het begrip franchise en wat onze advocaat voor u kan betekenen.

Wat is franchising?
Franchising is een begrip waar iedere ondernemer bekend mee zal zijn, maar wat is het eigenlijk? Het is een vorm van samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige ondernemers, waarbij de ene partij, de franchisegever, de andere partij, de franchisenemer, tegen een vergoeding in de gelegenheid stelt een onderneming te exploiteren op basis van een door de franchisegever ontwikkeld concept (formule).
De bekendste franchiseformule is misschien wel dat van McDonald’s, dat wereldwijd vestigingen heeft, waar voor een groot deel op basis van franchiseovereenkomsten restaurants worden uitgebaat door zelfstandige restauranthouders.

Hoe werkt franchising? 
In feite komt franchising neer op een wijze van distributie. De franchisegever heeft een product of dienst ontwikkeld en wil daarmee de markt op. Daarnaast heeft hij een concept ontwikkeld om de producten te verkopen of diensten aan te bieden. Dat concept zal onder andere bestaan uit een merknaam, een logo, een bepaald assortiment, een wijze van reclame maken en een bepaalde service.

De franchisegever, die veelal zelf meerdere vestigingen volgens zijn concept uitbaat, biedt derden tegen een vergoeding het concept aan. De franchisenemers drijven vervolgens hun eigen onderneming volgens dat concept, met ondersteuning van de franchisegever.

In de praktijk wordt een onderscheid gemaakt tussen 'hard-franchising' en 'soft-franchising': naarmate de franchise harder is, heeft de franchisenemer minder vrijheid om van het geboden concept af te wijken, bijvoorbeeld door goederen bij anderen – tegen een lagere prijs – af te nemen dan van de franchisegever of te variëren in het assortiment.

Voor- en nadelen voor de franchisegever 
Een groot voordeel voor een franchisegever, is dat hij zijn bedrijf betrekkelijk gemakkelijk en snel kan uitbreiden, zonder zelf de kosten van filialen te hoeven dragen.  Tegelijkertijd houdt hij de controle over de wijze waarop de franchisenemer de onderneming drijft en in het bijzonder of dat wel conform het franchiseconcept gebeurt.
Een nadeel voor de franchisegever kan zijn dat de franchisenemer de instructies niet of niet geheel opvolgt, wat tot (imago)schade kan leiden. In dat geval kunt u een advocaat, gespecialiseerd in franchise ondernemingen, inschakelen.

Voor- en nadelen voor de franchisenemer 
Het zal duidelijk zijn dat het voor een ondernemer gunstig kan zijn een onderneming te gaan drijven onder de vlag van een franchiseketen, met name wanneer hij nog niet veel ervaring heeft. De franchisegever biedt immers een kant en klaar concept, knowhow en ondersteuning. Ook zal de financiering vaak gemakkelijker rond te krijgen zijn wanneer op basis van een franchiseformule gewerkt zal worden. 
Het in franchise te nemen concept zal daarnaast al bekendheid genieten bij het publiek en daarmee bij de potentiële klanten. Hoewel de bedrijfsvoering conform het franchiseconcept zal moeten plaatsvinden, is de franchisenemer een zelfstandig ondernemer, wat voor velen een aanlokkelijke gedachte is. 
Voor de franchisenemer is een nadeel dat hij een deel van zijn vrijheid als ondernemer inlevert in ruil voor het concept en hij een deel van zijn winst moet afstaan aan de franchisegever.

Vergoeding 
De franchisegever stelt zijn formule vanzelfsprekend niet gratis ter beschikking, maar verlangt daarvoor een vergoeding. De vergoeding kan op verschillende manieren vorm worden gegeven.

Heel gebruikelijk is, dat de franchisenemer entreegeld betaalt. De hoogte van het entreegeld verschilt aanzienlijk per franchiseketen. Soms zal de franchisegever bereid zijn in te stemmen met betaling van het entreegeld in termijnen.

Daarnaast zal gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst een vergoeding betaald worden, meestal maandelijks. We spreken dan over ‘royalties’, en deze zullen vaak neerkomen op een percentage van de omzet. Ook kan gedacht worden aan een koppeling van de franchisefee aan de huurpenningen en bepaalt de huurovereenkomst dat huur wordt betaald in de vorm van een percentage van de omzet. Eveneens is mogelijk dat de franchisenemer verplicht is producten af te nemen bij de franchisegever in een bepaalde minimumhoeveelheid en/of tegen een bepaalde prijs.

Een combinatie van de verschillende vergoedingsvormen behoort natuurlijk ook tot de mogelijkheden.

Wettelijke regeling van de franchiseovereenkomst
Voorheen was de franchiseovereenkomst niet afzonderlijk in de wet geregeld. Per 1 januari 2021 geldt echter de nieuwe Wet franchise. Franchisegevers en franchisenemers zullen zich vanaf die datum in hun franchiserelatie moeten gaan gedragen zoals de Wet franchise dat van hen verlangt. Ze dienen zich te gedragen als een goed franchisegever en een goed franchisenemer.

De nieuwe franchisewet ziet met name op vier onderwerpen voor samenwerking tussen franchisegevers en franchisenemers: (i) de precontractuele uitwisseling van informatie, (ii) de tussentijdse wijziging van een lopende franchiseovereenkomst, (iii) de beëindiging van de franchisesamenwerking en (iv) het overleg tussen de franchisegever en zijn franchisenemers.

Informatieverschaffing
De wederzijdse - tijdige en adequate - informatieverschaffing door franchisegever en franchisenemer voor het aangaan van de franchiseovereenkomst, maar ook tijdens de samenwerking, is van wezenlijk belang voor de beoogde franchiserelatie. Zo kan een afgewogen beslissing genomen worden over het wel of niet aangaan van de franchiseovereenkomst en onder de vastgestelde voorwaarden. Het verstrekken van de informatie dient ten minste vier weken voor het sluiten van de franchiseovereenkomst te gebeuren; de zogenaamde ‘standstill-periode’. Deze termijn geldt voor beraad, overleg en onderzoek en/of zo nodig het inwinnen van advies door een deskundige. De franchisegever mag in deze periode niet ten nadele van de beoogd franchisenemer de concept franchiseovereenkomst wijzigen.

De beoogd franchisenemer heeft een (redelijke) onderzoeksplicht om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen overgaat tot het sluiten van de franchiseovereenkomst. Dit geldt in ieder geval voor de door de franchisegever verstrekte informatie, maar ook dient de franchisenemer eventueel deskundig advies in te winnen of navraag te doen bij andere franchisenemers.

Tussentijdse wijziging
Tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst dient de franchisegever informatie te verschaffen aan franchisenemer over:

• de voorgenomen wijzigingen van de franchiseovereenkomst;
• van de franchisenemer te verlangen investeringen;
• een besluit tot gebruik van de franchiseformule door franchisegever of een derde (denk bijvoorbeeld aan een de supermarkt die een keten van stations-winkels gaat opzetten, waar deels dezelfde producten te koop zijn als in de franchisevestiging);
• overige informatie die die de franchisenemer in alle redelijkheid niet onthouden zou moeten worden, zoals bijvoorbeeld het staken van bepaalde software of kassasysteem.

Daarnaast zal de franchisegever de franchisenemer jaarlijks informeren over de aanwending van de financiële bijdragen die franchisenemers hebben betaald. Het gaat daarbij om transparantie voor de franchisenemer over de hoogte van de gevraagde financiële bijdragen in relatie tot de kosten die de franchisegever heeft beoogd te dekken.

De nieuwe Wet franchise geeft ook aan dat er minimaal eenmaal per jaar overleg tussen franchisegever en franchisenemer plaats dient te vinden. Bij franchiseketens is het gebruikelijk dat er vaker dan eenmaal per jaar overleg plaatsvindt. In welke vorm het overleg plaatsvindt maken franchisegever en franchisenemers zelf uit.

Ondersteuning
Verder dient de franchisegever bijstand en commerciële en technische ondersteuning aan franchisenemer te verlenen. Hij dient de franchisenemer te voorzien van de juiste instructies, opleiding, training en/of exploitatiemethoden, voor zover dit noodzakelijk is om de ontwikkelde franchiseformule op de aangewezen wijze te kunnen exploiteren. De franchisenemer heeft wel een eigen verantwoordelijkheid om aan te geven wanneer hij een bepaalde vorm van ondersteuning of hulp nodig heeft. Bij soft franchiseformules kan de ondersteuning minderomvangrijk of gedetailleerd zijn. Bij hard franchiseformules daarentegen kan ondersteuning, begeleiding en instructies intensief zijn.

Instemmingsvereiste
Er is instemming nodig door de franchisenemer bij wijzigingen in de franchiseformule op basis van een in de franchiseovereenkomst opgenomen bepaling of invoering van een afgeleide formule die bepaalde financiële gevolgen hebben of kunnen hebben voor de franchisenemer, die vooraf vastgestelde drempelwaarden van de franchisenemer te boven gaan.
Een instemmingsrecht voor de franchisenemer geldt voor die gevallen dat:

1. de franchisegever een wijziging in de franchiseformule wil doorvoeren, of
2. een afgeleide formule wil exploiteren, zonder dat de franchiseovereenkomst wordt gewijzigd en waardoor de franchisenemer wordt geconfronteerd met de volgende financiële gevolgen van:
3. een investering;
4. een verplichting tot betaling van een vergoeding, opslag of andere financiële bijdrage;
5. andersoortige kosten, of
6. een redelijkerwijs te voorziene omzetderving,

én deze investering, vergoeding, opslag of andere financiële bijdrage of verwachte omzetderving uitstijgt boven een in de franchiseovereenkomst bepaald niveau (drempelwaarde).

In deze gevallen is voorafgaande instemming door de (gewone) meerderheid van de franchisenemers vereist, of instemming nodig van iedere franchisenemer die geraakt wordt door deze wijziging (denk aan meer investeringen, meer kosten aan franchise fee en overige vergoeding en/of omzetderving).

Het gaat hierbij om een kader voor het doorvoeren van ontwikkelingen die bepaalde financiële offers van de franchisenemers vergen, maar formeel niet via de weg van wijziging van de franchiseovereenkomst tot afstemming van met franchisenemers leiden.

Goodwill
De franchiseovereenkomst moet ook voorzien in een bepaling over de wijze waarop vastgesteld wordt of er goodwill aanwezig is en zo ja, welke omvang en in welke mate deze in redelijkheid aan de franchisenemer toe te rekenen is. Dit kan door middel van een concrete berekeningswijze, of door vast te leggen hoe en wanneer in de toekomst goodwill wordt toegerekend. Dit kan tevens door aanwijzing van een deskundige geschieden. Het gaat hierbij alleen om aan de franchisenemer verbonden goodwill.

Overgangsrecht
De Wet franchise treedt op 1 januari 2021 in werking en tot 1 januari 2023 geldt een overgangsperiode voor bestaande franchiseovereenkomsten. Deze overgangsperiode ziet op specifieke bepalingen, zoals het instemmingsrecht, de goodwill en het concurrentiebeding. Voor nieuwe franchiseovereenkomsten die vanaf 1 januari 2021 worden gesloten geldt deze overgangsregeling niet; hiervoor geldt direct de Wet franchise. Franchisegevers en franchisenemers doen er daarom goed aan om na te denken over concrete aanpassingen van hun franchiseovereenkomsten in verband met de Wet franchise.

Concurrentiebeperkende bepalingen in de franchiseovereenkomstDe nieuwe Wet franchise handelt niet over de eventuele concurrentiebeperkende werking van franchiseovereenkomsten. Zowel op Europees als op nationaal niveau bestaan er wel regelingen die concurrentiebeperking tegen moeten gaan. Schakelt een franchiseovereenkomst bijvoorbeeld prijsconcurrentie en concurrentie op kwaliteit uit, terwijl de franchisegever de administratie van de franchiseverhouding voert, dan zal die overeenkomst of delen daarvan nietig kunnen zijn vanwege strijd met de mededingingsregels.

Aan de andere kant zijn zekere regelingen in een franchiseovereenkomst wel toegestaan, ondanks dat ze een mededingingsbeperkende werking hebben. Een voorbeeld. De franchisenemer kan verplicht zijn producten bij een door de franchisegever aangewezen leverancier af te nemen. In beginsel beperkt dat de concurrentie, omdat andere leveranciers uitgesloten worden. Toch kan een dergelijke verplichting stand houden. Zijn de af te nemen producten namelijk bereid volgens een specifieke receptuur en is het voor de franchisegever van belang dat de broodjes of het vlees  in alle vestigingen dezelfde smaak hebben, dan mag de franchisenemer verplicht worden zijn producten te betrekken bij een door de franchisegever aangewezen leverancier.

Franchise- en huurovereenkomst 
In veel gevallen treedt de franchisegever niet alleen op als franchisegever, maar ook als verhuurder van het bedrijfspand waarin de vestiging wordt uitgebaat. Eindigt de franchiseovereenkomst, dan zal de franchisegever ook van de huurovereenkomst met de franchisenemer/huurder af willen.

De wet (ook de nieuwe Wet franchise) biedt de franchisenemer geen bescherming tegen (rechtsgeldige) beëindiging van de franchiseovereenkomst, maar dat ligt anders als het om de huurovereenkomst gaat. Zoals bekend zal zijn, mag een verhuurder een huurovereenkomst niet ‘zomaar’ opzeggen, maar heeft hij daartoe toestemming van de rechter nodig. De franchisegever zal daarentegen, zoals gezegd, bij het einde van de franchiseovereenkomst ook willen dat de huurrelatie eindigt, bij voorkeur zonder rechterlijke tussenkomst. Partijen koppelen daarom vaak de franchise- en huurovereenkomst aan elkaar. Die methode is niet helemaal waterdicht. Komt het tot een geschil, dan kan de rechter, afhankelijk van de formulering van de bepalingen in de overeenkomsten en op grond van een afweging van de belangen van partijen, tot het oordeel komen dat de huurovereenkomst in stand blijft, ondanks dat de franchiseovereenkomst is geëindigd.

Bedrijfsoverdracht
Desalniettemin heeft het gerechtshof in Den Bosch enkele jaren geleden geoordeeld dat de franchise- en huurovereenkomst als een samenhangend geheel moesten worden beschouwd en het de franchisenemer niet was toegestaan om de franchiseovereenkomst te beëindigen onder instandhouding van de huurovereenkomst om daarna in het gehuurde conform een concurrerend concept een winkel te blijven drijven. De Hoge Raad heeft deze uitspraak bekrachtigd. 
Ook het gerechtshof in Den Haag heeft zich in een soortgelijke kwestie uitgesproken en geoordeeld dat de franchise- en de huurovereenkomst dermate onlosmakelijk met elkaar verbonden waren dat het einde van de franchiseovereenkomst met zich meebracht dat het belang van de franchisenemer annex huurder bij voortzetting van de huurovereenkomst minder zwaar woog dan dat van de franchisegever annex verhuurder bij beëindiging ervan. In beide gevallen was sprake van een koppeling van de franchise- en de huurovereenkomst.

In de aangehaalde gevallen toetste de rechter achteraf of de koppeling stand hield. Een andere mogelijkheid die partijen hebben, is om de kantonrechter vooraf goedkeuring te vragen van bepalingen die de huurbescherming van de franchisenemer annex huurder aantasten. Zulke goedkeuring wordt evenwel niet snel gegeven. Bovendien moet er rekening mee worden gehouden dat de rechter in de ene plaats tot een ander oordeel komt dan de rechter in een andere plaats. Met name voor landelijk opererende franchiseketens leidt dat tot onzekerheid.

Koppeling van de beide overeenkomsten lijkt daarom de voorkeur te hebben boven een toetsing vooraf. Het is wel van belang de koppeling goed te regelen. Dat kan door in de overeenkomsten op te nemen dat wanprestatie onder de franchiseovereenkomst tevens wanprestatie onder de huurovereenkomst inhoudt. Daarnaast moet duidelijk worden geregeld dat de twee overeenkomsten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en de ene niet kan bestaan zonder de andere. Om dat te bereiken zou in de huurovereenkomst onder meer moeten worden opgenomen dat de bedrijfsruimte uitsluitend gebruikt mag worden voor de exploitatie van de formule van de franchisegever. 

Exploitatieonderzoek/vestigingsplaatsonderzoek
Niet alleen een franchisegever die een nieuwe vestiging wil laten openen zal behoefte hebben aan informatie over de vraag of zo’n nieuwe vestiging succesvol kan zijn. Ook de potentiële franchisenemer zal willen weten of het haalbaar kan zijn om op een specifieke locatie een bedrijf te starten onder de aangeboden franchiseformule. Om die reden wordt vaak op voorhand een exploitatie- dan wel vestigingsplaatsonderzoek uitgevoerd.

De franchisegever is overigens niet verplicht een rapport op te maken en dat aan de potentiële franchisenemer ter beschikking te stellen. Doet hij dat toch en blijkt het rapport ernstige fouten te bevatten – de omzet en winst blijken bijvoorbeeld sterk achter te blijven bij hetgeen op grond van het onderzoek verwacht mocht worden -, dan kan de franchisegever onder omstandigheden onrechtmatig handelen jegens de franchisenemer, namelijk wanneer hij weet dat het rapport ernstige fouten bevat en hij de potentiële franchisenemer daarop niet attent maakt. Zorgvuldigheid bij het (laten) opstellen van een exploitatieonderzoek is daarom geboden. De nieuwe Wet franchise verplicht de franchisegever niet tot het verstrekken van een omzetprognose. Dit is in lijn met vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 (Paalman/Lampenier)). Het staat de franchisegever uiteraard vrij om wel een omzetprognose te verstrekken, maar dit kan, gelet op bovenstaande, risicovol zijn. Wel bestaat er een verplichting bij de franchisegever om historische financiële vestigingsplaatsgegevens te verstrekken voor zover deze redelijkerwijs beschikbaar zijn.

Bedrijfsoverdracht 
In geval van voorgenomen bedrijfsoverdracht door de franchisenemer, zal de franchisegever zeggenschap willen hebben over de keuze van de opvolgende uitbater. Franchiseovereenkomsten bepalen dan ook vaak dat de franchisenemer zijn rechten uit de overeenkomst niet aan een derde mag overdragen, tenzij de franchisegever daarmee instemt. Zulke bedingen worden veelal gevolgd door bepalingen die omschrijven aan welke vereisten de nieuwe franchisenemer moet voldoen, wil de franchisegever zijn goedkeuring verlenen aan overdracht. Het gaat dan vooral om opleidingseisen, de vraag of de opvolger draagkrachtig genoeg is en of de franchisegever de opvolger geschikt acht. Daarnaast bestaat vaak de verplichting van de franchisenemer om de onderneming aan de franchisegever aan te bieden tegen dezelfde voorwaarden als deze aan derden is geboden.

Tot slot 
Het bovenstaande zal duidelijk hebben gemaakt dat er allerlei haken en ogen kleven aan een franchiseverhouding. Het is dan ook van belang om bij het aangaan ervan duidelijke afspraken te maken, deze goed vast te leggen en voor te leggen aan een advocaat. Concreet moet daarbij gedacht worden aan:

1. zijn gegevens beschikbaar over de haalbaarheid van de voorgenomen exploitatie?
2. welke mate van vrijheid krijgt de franchisenemer om buiten het concept om te werken?
3. op welke wijze moet de franchise fee worden voldaan en hoe hoog  is deze?
4. is er naast een franchiserelatie ook sprake van een huurrelatie en zo ja, worden zij aan elkaar gekoppeld?
5. bevat de franchiseovereenkomst bepalingen die mogelijk in strijd zijn met de mededingingsregels?
6. wat is er geregeld over beëindiging van de relatie en bedrijfsoverdracht?
7. hoe gaan partijen om met een eventuele goodwillvergoeding en hoe is dit vastgelegd in de franchiseovereenkomst?

Gelet op de complexiteit van de overeenkomst doen zowel franchisegevers als franchisenemers er verstandig aan het conceptcontract voor te leggen aan een advocaat gespecialiseerd in franchise ondernemingen; daarmee kunnen onaangename verrassingen worden vermeden!