Het gebruik van verborgen camera’s in het arbeidsrecht

Wanneer u als horecaondernemer het vermoeden heeft dat er in uw bedrijf misstanden plaatsvinden, zoals bijvoorbeeld diefstal, kan het aantrekkelijk zijn om (verborgen) camera’s te plaatsen. De dader is dan vaak snel gevonden. De vraag is echter hoe rechters met het inzetten van verborgen camera’s in het arbeidsrecht omgaan. Mag dit bijvoorbeeld als bewijs worden gebruikt in een procedure tegen de werknemer, zijn de camera’s niet onrechtmatig of zelfs strafbaar?

Uitgangspunt is dat de werkgever rekening dient te houden met het recht van privacy van de werknemer en de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP). Daarnaast moet de inzet van de camera’s evenredig zijn aan het op te sporen wangedrag en de inzet noodzakelijk zijn om het wangedrag te kunnen opsporen. De werkgever dient zoveel mogelijk te voorkomen dat inbreuk wordt gemaakt op de privacy. Het gebruik van verborgen camera’s is aan strikte eisen onderworpen. De rechter zal in een procedure een belangenafweging maken waarbij het belang van u als horecaondernemer wordt afgewogen om onrechtmatigheden in uw onderneming te kunnen opsporen met het belang van uw werknemer om – ook op de werkplek – beschermd te zijn tegen inbreuken op zijn privacy. Voor de rechtvaardiging van het gebruik is het van belang of andere mogelijke preventie niet heeft geholpen, het camera gebruik op incidentele basis en gedurende korte tijd plaatsvindt en of het camera gebruik gericht gebruikt is. De werknemer dient achteraf wel in kennis te worden gesteld dat verborgen camera toezicht heeft plaatsgevonden.

Essentieel voor het rechtmatig toepassen van camera toezicht is dat het gebruik van camera’s kenbaar is (gemaakt). Hieraan kunt u als horecaondernemer eenvoudig voldoen door (1) de camera’s bijvoorbeeld zichtbaar op te hangen, of (2) op bordjes aan te geven dat cameratoezicht wordt toegepast, of (3) een circulaire/memo aan uw werknemers te zenden, waarin is opgenomen onder welke omstandigheden u zich de mogelijkheid voorbehoudt een (verborgen) camera in te zetten. Opname in een personeels of kantoorhandboek is ook voldoende. In een memo kan bijvoorbeeld worden aangekondigd dat bij het vermoeden van diefstal of ander ernstig wangedrag gebruik gemaakt kan worden van camera’s. Hierdoor voorkomt u dat u problemen krijgt met het gebruik van verborgen camera’s. Wilt u camera’s ophangen, zorg er dan dus voor dat u voldoet aan deze eisen! Doet u dat niet dan kan dit een strafbaar feit opleveren. De straf bedraagt: een gevangenisstraf van ten hoogste 6 maanden of een geldboete van maximaal €19.000,--.

Gevallen waarin de rechter het gebruik van verborgen camera’s bijvoorbeeld heeft toegestaan zijn gevallen waarin met het oog op het bewaken van de rust in het bedrijf dit noodzakelijk was en dat niet anders kon dan met het gebruik van verborgen camera’s. Ook in het geval beelden worden gemaakt op of vanaf de openbare weg valt dit niet onder de strafbaarstelling van het Wetboek van Strafrecht. De rechter heeft bijvoorbeeld cameratoezicht ook akkoord bevonden in een geval waarin deze alleen op de werknemer was gericht en de periode waarin de werknemer heimelijk geobserveerd kort van duur was.
Maakt u gebruik van een recherche bureau, controleer dan of de Privacycode van de Particuliere beveiligingsorganisaties wordt nageleefd. Hierin staat de handelswijze opgenomen voor een recherche bureau. De werkgever heeft de plicht er op toe te zien dat het onderzoek met voldoende waarborgen en zorgvuldig gebeurd.

Kortom: u kunt als horecawerkgever niet zomaar overgaan tot het gebruik van verborgen camera’s. Geheel onmogelijk is dit ook niet. Belangrijk is dat u bijvoorbeeld in jaarlijkse memo’s aangeeft dat verborgen cameragebruik ter opsporing van bijvoorbeeld diefstal mogelijk is. Hiermee voorkomt u dat er sprake is van overtreding van het Wetboek van Strafrecht. Onnodig gebruik kan echter de werkvreugde beinvloeden: wees dus voorzichtig met de inzet van verborgen camera’s.
Wilt u in een concreet geval weten of u cameratoezicht als bewijs kunt gebruiken, dan kunt u altijd contact met Meester Advocaten opnemen.

Horeca CAO 2010-2012 Algemeen verbindend verklaard

Op 23 oktober 2010 is de Horeca CAO 2010-2012 algemeen verbindend verklaard. De CAO is dan ook op iedereen werkzaam in de horeca van toepassing, dus ook als een werkgever geen lid is van een werkgeversorganisatie welke de CAO heeft afgesloten. Gekeken dient te worden of de bedrijfsactiviteiten die door de horeca ondernemer worden geëxploiteerd vallen onder de werkingssfeer van de CAO.

Wanneer een werkgever de CAO niet volgt en achteraf blijkt dat hij dit wel had moeten doen, dan kan hij financiële claims van werknemers tegemoet zien.
Voor een uiteenzetting van de inhoudelijke wijzigingen van de huidige CAO ten opzichte van de vorige, verwijs ik naar de nieuwsbrief van april 2010.

Volledigheidshalve wijzen wij er nog op dat het bovenstaande niet geldt als partijen de CAO van Nederlands Horeca Gilde (NHG) uitdrukkelijk op de arbeidsrelatie van toepassing hebben verklaard. Deze CAO loopt nog tot en met 31 december 2013.

Pacht van horecabedrijf niet zo eenvoudig als het lijkt

Stel dat een horecaondernemer na een lange zoektocht eindelijk een kandidaat koper heeft gevonden voor zijn onderneming die bovendien de vraagprijs wil voldoen. De horecaondernemer heeft er alle vertrouwen in dat de koper het bedrijf tot een succes zal maken. In het huidige tijdsbeeld gebeurt het echter vaak dat de bank dit vertrouwen niet heeft, als gevolg waarvan zij geen financiering aan de koper verstrekt.
Dit is de reden dat de oorspronkelijke verkoper en koper tegenwoordig vaak hun heil zoeken in verpachting van de horecaonderneming. Of dit inderdaad de redding en voorspoed biedt, zal hierna worden bezien.

‘Pacht’ is geregeld in de wet. Dit ziet echter op huur van landbouwgrond. Alleen die constructie is geregeld in de Pachtwet.
Bij pacht van een bedrijf gaat het erom dat de verpachter, tegen betaling van een vergoeding zijn bedrijf (goodwill, handelsnaam en inventaris) ter beschikking stelt aan de pachter. Deze constructie is níet geregeld in de wet. Partijen zijn dus in principe volledig vrij de afspraken te maken, die zij willen, ware het niet dat de wet echter dwingende bepalingen kent, waarvan niet mag worden afgeweken.
Wat betreft pacht treft men dergelijke bepalingen aan in het huurrecht en het arbeidsrecht.

Huurrecht
Om te bepalen of de dwingende huurbepalingen van middenstandsruimte van toepassing zijn, is het van belang vast te stellen wat er precies wordt verpacht. Indien daaronder ook de ‘bedrijfsruimte’ valt, zijn die bepalingen van toepassing.

Dit heeft bijvoorbeeld gevolgen bij de duur van de overeenkomst. Zo zal de pachter, indien hij al langer dan twee jaar pacht, recht hebben op een huurperiode van vijf + vijf jaar.
Voorts zijn er dwingendrechtelijke bepalingen voor de wijziging van de huurprijs. Tip: in dat kader kan het in sommige gevallen verstandig zijn de huurprijs voor de bedrijfsruimte apart te benoemen. Afhankelijk of men pachter of verpachter is, kan het raadzaam zijn deze huurprijs vast te stellen op een hoog of juist laag bedrag.

Bij elk individueel geval dient men zich dan ook de vraag te stellen of er een aparte huurovereenkomst wordt opgesteld voor de bedrijfsruimte of dat alles wordt verwoord in een pachtovereenkomst. Wij kunnen u hier uiteraard hierover adviseren.  

Arbeidsrecht
Indien een onderneming wordt verkocht, waarbij de koper eenzelfde soort onderneming zal voortzetten, is er sprake  van overgang van onderneming. Dit heeft tot gevolg dat de werknemers die bij de verkoper werkte en dat na overdracht ook bij de nieuwe eigenaar zullen doen met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.
Stel bijvoorbeeld dat een werknemer jarenlang standaard 24 uur per week werkt en de nieuwe eigenaar wil dat iedereen minimaal 32 uur werkt, dan kan dit niet eenvoudig door het aanbieden  van een nieuw contract gewijzigd worden.

Voor eigen rekening en risico
Het is een misverstand dat pacht per definitie inhoudt dat de pachter kan doen met de onderneming wat hij wil. Dit hoeft niet het geval te zijn, waarbij geldt dat partijen dan wel restricties moeten overeenkomen.
Zo kunnen bijvoorbeeld bepalingen worden opgenomen over afnameverplichtingen bij brouwerijen, speelautomaten of andere leveranciers.
Ook kunnen er afspraken worden gemaakt over het onderhoud dan wel vervanging  van de inventaris. Voor wiens rekening komt dat, etc.
Vergeet daarbij ook niet afspraken met betrekking tot openingstijden of terrasoppervlakte  in overweging te nemen.

Succesvolle pacht
Omdat de pachtsom is vaak hoog, is het voor een pachter moeilijk rendement op te bouwen. In de praktijk komt het dan ook vaak voor dat een pachter de zaak maar 1 à 2 jaar pacht. Tip: zorg dus dat de pachtprijs realistisch én op te brengen is.

Een ander struikelblok voor een pachter om voor langere tijd de zaak te exploiteren, is het feit dat deze niets opbouwt. Hij betaalt namelijk alleen maar huur c.q. pacht en kan niet afschrijven van inventaris of deze vervangen. Voorts zal de pachter niet snel verbouwingen plegen. Dit komt doordat al deze investeringen aan verpachter toekomen. Die is immers eigenaar. Tip: overweeg het opnemen van een koopoptie na afloop van de pachtperiode.

Nog enkele tips tot slot:

• indien de verpachter op zijn beurt de bedrijfsruimte huurt, dient deze toestemming van zijn verhuurder te hebben voor de pachtovereenkomst;
• om er zeker te zijn of iemand ‘pacht-material’ is, is het raadzaam om die persoon eerst in dienst te nemen, bijvoorbeeld als bedrijfsleider;
• de verkoop van een onderneming heeft andere fiscale gevolgen dan de verpachting ervan. Hoe zit het bijvoorbeeld met de stille reserves. En wanneer is het box 1 en wanneer box 3. Raadpleeg dus van te voren een fiscalist voor de precieze gevolgen;
• maak afspraken over de gevolgen van de situatie dat pachter niet aan zijn verplichtingen kan voldoen c.q. voldoet;
• indien de huurprijs afhankelijk is van de omzet, neem dan een verplichting tot inzage van bepaalde financiële stukken op;
• denk na over de vraag op welke wijze de handelsnaam gebruikt mag worden.

Uiteraard zijn wij altijd bereid u met raad en daad bij te staan.

Gemeenten regelmatig laks met handhaving kinderdagverblijven

De recente zedenzaak te Amsterdam geeft aanleiding om de positie van gemeenten in hun rol van bevoegd gezag (toezichthouder is de GGD) op de kinderdagverblijven eens nader onder de loep te nemen. Meester Advocaten, gespecialiseerd in gemeentelijke vergunningverlening (waaronder tevens de uitvoering van de Wet kinderopvang) vraagt aandacht voor dit onderwerp.

Kinderdagverblijven zijn onderworpen aan de relatief strenge Wet kinderopvang. Deze wet beoogt kinderen te beschermen en (tevens) een sociaal/emotioneel veilige omgeving te bieden. In de wet staan een aantal eisen opgesomd waar kinderdagverblijven zich aan dienen te houden.

Één van de eisen die uit de wet voorvloeien is dat medewerkers dienen te beschikken over een Verklaring Omtrent Gedrag. Een dergelijke verklaring biedt uiteraard geen garantie voor de handelwijze van betrokkenen en betreft slechts een zeer beperkte screening. Het is uiteraard van groot belang dat de screening wel plaatsvindt.

De Wet kinderopvang wijst de GGD aan als toezichthouder. De GGD heeft de plicht om ieder jaar ieder kinderdagverblijf te controleren, ook op de plicht tot screening van de medewerkers.
Let op: nu de Gastouders toegevoegd zijn als te melden inrichtingen en de GGD daar ook toezicht op moet houden is uit oogpunt van haalbaarheid van dat toezicht afgesproken dat bij kinderopvang waar in het voorafgaande jaar een positief inspectierapport door de GGD is gemaakt er (in ieder geval) een jaar geen inspectie zal plaatsvinden, tenzij daartoe op de een of andere wijze noodzaak toe zou zijn (te denken valt aan een melding).

In veel gevallen zijn de controles van de GGD betrekkelijk eenvoudig te raadplegen. Zo houdt de GGD Amsterdam bijvoorbeeld een online register bij van haar bevindingen.

Kinderdagverblijven dienen zich te laten registeren bij de plaatselijke gemeente. Pas als de gemeente een positieve beschikking heeft opgesteld wordt een kinderdagverblijf in het register opgenomen.
In het Landelijk Register Kinderopvang (LKR) worden alle kinderdagverblijven, organisaties voor buitenschoolse opvang, gastouderbureaus en gastouders geregistreerd, die voldoen aan de kwaliteitseisen van de Wet Kinderopvang. Ouders hebben vanaf 1 januari 2011 alleen recht op kinderopvangtoeslag als ze gebruik maken van kinderopvang die in het LRK staat.
Daarnaast houdt de onderwijsinspectie een zogenaamd “tweedelijns toezicht” waarbij, op grond van door gemeenten aangeleverde stukken, een jaarlijkse  rapportage wordt uitgebracht.

In de praktijk verstrekken nagenoeg alle kinderdagverblijven in eerste instantie de juiste informatie aan de gemeente en GGD, ook ten aanzien van de werkzame personen, inclusief de Verklaringen Omtrent Gedrag.

Een regelmatig terugkerend probleem uit de praktijk is echter dat personeelsbestanden fluctueren. Regelmatig wordt door de GGD geconstateerd dat de aangeleverde gegevens niet meer up to date zijn en de GGD niet de Verklaringen Omtrent Gedrag ontvangt van de meest recent werkzame medewerkers van de kinderdagverblijven. Het is vervolgens aan de plaatselijke gemeente om daarop adequaat te reageren.

In veel gemeenten rusten de werkzaamheden omtrent de Wet kinderopvang slechts bij één enkele ambtenaar. Deze ambtenaar blijkt vaak onvoldoende op de hoogte van  de mogelijkheden tot handhaving. Vaak rusten de handhavingstaken bij collega ambtenaren die vervolgens weer niet of nauwelijks op de hoogte zijn van de Wet kinderopvang. Tevens wordt regelmatig geconstateerd dat er te weinig overleg tussen de betrokken ambtenaren plaatsvindt, waardoor handhaving op dit punt relatief weinig plaatsvindt.

Uiteraard wekt Meester Advocaten op geen enkele wijze de suggestie dat de onderhavige zedenkwestie in Amsterdam had kunnen worden voorkomen. Meester advocaten beschikt ook niet over gegevens rondom deze zedenzaak. Meester Advocaten constateert echter niets meer, maar ook niets minder, dan het bovenstaande en acht het haar plicht om betrokkenen hierop te attenderen.

Voor aanbrengen reclameobject aan gevel niet altijd bouwvergunning nodig

Over het algemeen is voor het aanbrengen van een reclameobject aan de gevel een bouwvergunning nodig op grond van de Woningwet. Dit is nodig omdat onder “bouwen” in de zin van de Woningwet wordt verstaan: het plaatsen, geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk. Normaliter valt het plaatsen van een reclamebord daaronder.

Nu heeft de Raad van State in een recente uitspraak bepaald dat het aanbrengen van  een reclame-uiting in bepaalde gevallen, gezien de aard en omvang ervan, geen bouwen is in de zin van artikel 1. In het geval waarop de Raad van State uitspraak heeft gedaan ging het om een reclame-uiting van 4,71 meter breed, een hoogte van 20 centimeter en een diepte van ongeveer 9,4 centimeter.

De Afdeling merkt daarbij op dat het aanbrengen van het reclamebord aan de gevel in dit geval niet kan worden aangemerkt als bouwen in de zin van een woningwet, waarbij het van belang is dat de wijze van bevestiging van het reclamebord tegen de gevel zonder bijzondere constructieve voorzieningen kon geschieden, alsmede de geringe dikte van de reclameplaat. Van bouwen in de zin van een woningwet zou volgens de Raad van State pas sprake zijn als het omvangrijke constructie betreft, zoals bijvoorbeeld het geval is bij het bevestigen van lichtreclamebakken of reclamezuilen aan een gevel.

Uiteraard is de vraag waar de grens ligt. De vraag blijft immers vanaf welke omvang wel een bouwvergunning dient te worden aangevraagd. Dat wordt met deze uitspraak niet duidelijk. Wel duidelijk is dat voor kleinere reclame-uitingen aan de gevel kennelijk geen bouwvergunning hoeft te worden aangevraagd. Daarbij dient men kennelijk te denken aan omvang als bovenomschreven. Dat is met een breedte van 4,71 meter toch een behoorlijk object

Tip 1: Mocht u van plan zijn reclame aan de gevel aan te brengen, neemt u dan in overweging om een wat kleiner of dunner reclamebord te plaatsen. Dit kan u mogelijk een hele aanvraag en leges schelen.

Tip 2: Mocht u vanwege het aanbrengen van een reclamebord aan de gevel zonder vergunning een dwangsom worden opgelegd, dan kunt u mogelijk met een beroep op deze uitspraak, mede afhankelijke van de aard en omvang van het object, uw gelijk krijgen.